Законопроєкт 3618 не відповідає фактичному стану українського ринку нерухомості

03.07.2020   |  Блоги

Олександр Смолянінов

засновник та керуючий партнер ТОВ «Експерт Бюро «ДАТУМ»

 

Проблеми цього Законопроекту не тільки у площині правових недоліків, а ще і в тому, що надана редакція є вкрай застарілою з точки зору сучасного технологічного супроводу аналогічних процесів. Це, у першу чергу, стосується відносин щодо відкритості різноманітних баз даних, чи то приватних, громадських чи то державних. Крім того, застосовані у Законопроекті технічні та бюрократичні механізми регуляції галузі вкрай не своєчасні. Запропонований тип регуляції не відповідає фактичному стану українського ринку нерухомості. Ці та інші , не враховані у Законопроекті, чинники знапружують ситуацію в галузі не менше, ніж суто правові засади.

Законопроект не відповідає сучасному технологічному стану надання послуг. З точки зору використання сучасних технологій, Законопроект є застарілим та не відповідає новітнім тенденціям та практикам використання цифрових технологій та автоматизації процесів. А це зараз використовується, як один з найбільш ефективних засобів запобіганню корупції. Технічні механізми, що застосовані у Законопроекті, є штучними та такими що дублюють вже діючі.

Основний, задіяний у законопроекті інструмент — монопольне ручне управління галуззю. Як приклад: у 2020 році абсолютно немає ніяких потреб робити рієлтерські або інші запроси у тому вигляді, як викладено у Законопроекті. Особливо, з точки зору кількості осіб, задіяних на ринку нерухомості. Дійсно, відкриті офіційні держані бази треба поповнювати та удосконалювати, але сьогодні інформації у вільному доступі є достатньо для надання або отримання якісних рієлтерських послуг. Це практично нівелює необхідність ведення додаткової Єдиної інформаційної базі даних, якій у Законопроекті надано ключове значення. Звертаю увагу, що зміст бази включає, крім офіційних даних, ще й інформацію суб’єктивного характеру. Для таких баз використатися має право тільки офіційна інформація, а на сучасному етапі розвитку технологій, вона може надаватися та формуватися автоматично, без впливу людського фактору та без втручання рієлтерів. Суб’єктивна інформація не має права бути використаною третіми особами у ніякому разі. По суті, Єдина база є дублючою структурою до існуючих баз даних. Інформація з офіційних баз повинна повністю відповідати інформації, що надається рієлтером клієнту. І за викривлення суттєвої інформації рієлтор має нести відповідальність, якщо його дії завдали клієнту збитків.

Недоліки запропонованої конструкції для регуляції галузі. Розробники Законопроекту нібито спираються на міжнародний досвід. Але конструкція регуляції галузі, задіяна у Законопроекті, має прототип (тут — регуляція першого типу), що працює у тих країнах, де вже є розгалужена багаторівнева структура рієлтерських організацій та де питання монополізму та корупції регулятивної установи жорстко контролюється, якщо не державою, то на рівні профспілкового законодавства. Є і другий тип регуляції, також з дієвим багаторічним досвідом використання у таких європейських країнах, як то Іспанія, Австрія, тощо. У цьому випадку жорстка структура регуляції відсутня взагалі (як і потреба тотальної сертифікації та ліцензування). Питання вирішено на рівні цивільного законодавства та внутрішньо галузевих правил поведінки та етики. Співпраця між рієлтерами, їх об’єднання у асоціації будується на необхідності мати високий репутаційний рівень та доступ до унікальних внутрішніх рієлтерских баз та технологій. Тобто, виключно спираючись на професійну та економічну доцільність без обов’язкового примусу. До того ж, принципи формування баз даних, які використовуються у першому типу регуляції у більшості країн має відношення виключно до сфери житлової нерухомості.

За відсутності запобіжників, що притаманні першому типу регуляції, та наявності високого ризику монополізації та закорумпованості, Законопроект повинен був зробити суттєвий акцент на створенні дієвого механізму запобігання таким ризикам, хоча б на організації 1-го та 2 го рівнів рієлтерської спільноти. Без цього, запропонована конструкція регуляції не є такою, що відповідає потребам галузі та власникам нерухомості.

Та головне, що як у першому, так і у другому типах регуляції, проблеми галузі вирішуються у рамках внутрішньогалузевих правил та не обмежують інші професійні спільноти. У випадку Законопроекту, це правило порушено.

Ситуація в Україні щодо галузі рієлтерських послуг не настільки слабка, що б лікувати її методами, які, з великою вірогідністю, можуть погіршати її стан до критичного. В країні діє мережа законослухняних та професійних рієлтерських установ, сертифікованих ними агентів та брокерів та самозайнятих підприємців з відповідним КВЕД. І тільки законодавчо це питання не змінити. Потрібно створити економічно вигідний механізм для усіх учасників ринку, кращий ніж діючий. Тільки так. А застосований в Законопроекті механізм значно погіршує умови співпраці замовників з рієлтерами, як з фінансової та технологічної, так і з інформаційно-безпекової точок зору, значно ускладнюючи операції з нерухомістю.

Законодавчі проблеми Законопроекту. Законопроект порушує діюче законодавство та несе корупційні ризики. Його положення порушують права не тільки учасників рієлтерського суспільства, у т. ч. з точки зору права на професію, але й представників інших галузей. Найгірше, це — присутність ознак порушення конституційних прав власності громадян та організацій України, щодо «володіння, користування і розпорядження власником належним йому майном на свій розсуд і у своїх інтересах, усуненням усіх третіх осіб від протиправного втручання у сферу його володіння цим майном».

Регуляції галузі державного значення доручається громадській організації, а саме Національній федерації фахівців у сфері рієлтерської діяльності, що за Законопроектом є «… громадською спілкою із всеукраїнським статусом, що об'єднує професійні об'єднання у сфері рієлтерської діяльності та здійснює професійне самоврядування рієлтерської діяльності». Це не є чимось унікальним, але дуже напружує, яким чином заплановано здійснювати регуляцію.

За суттю Законопроекту, ця організація претендує на роль загальноукраїнського регулюючого органу, бо вона бере на себе «… забезпечення ведення Єдиної інформаційної бази даних, інших реєстрів, баз даних у сфері рієлтерської діяльності». Інформація з цієї бази стосується усіх типів об’єктів нерухомості, а вихідні дані цього реєстру стають обов’язковими для використання великим прошарком громадян та організацій України. Обов’язковість стосується не тільки рієлтерів, але й самих власників нерухомості, нотаріусів, адвокатів, аналітиків, реєстраторів , відділів продажу або оренди для юридичних осіб, тощо, діяльність яких регулюється за межами прав НФФР. Тобто, для них вузькогалузеві вимоги будуть мати не рекомендаційний характер, а примусовий. Але ж прописані у законопроекті Органи керівництва та контролю є виключно внутрішньогалузевою структурою. Права громадської організації не повинні мати прямий вплив законодавчого характеру на інші галузі. Як приклад, під дію Законопроекту підпадає реалізація житла через відділи продажу юридичних осіб з застосуванням стандартних інструментів продажу та договорів, де роль ріелтерів, як правило, обмежена пошуком клієнтів (якщо інше клієнт не доручає рієлтору).

У Законопроекті не прописано підпорядкованість та підконтрольність НФФР з боку державних органів або професійних установ. Тобто, зрозуміло, що Федерація повинна діяти виключно у рамках прав та обов’язків громадської організації. Але за тими правами, що надаються їй Законопроектом, такий порядок діяльності має високий корупційний ризик. Немає в Законопроекті і згадок щодо взаємодії з чинними міжнародними рієлтерськими інституціями.

Не дивлячись на те, що Законопроект повинен регулювати виключно рієлтерські питання, він, по суті, також надає НФФР непритаманні цій структурі повноваження, що стосуються також врегулювання фінансових, у тому числі і інвестиційних питань, втручаючись у підготовчий процес інвестиційних угод через третю особу, а саме ріелтера.

Ніяк не врахована у Законопроекті особливість використання високотехнологічних послуг, коли рієлтерскі послуги надаються дистанційно. Наприклад, вже є достатньо поширеними варіанти, коли на первинному ринку нерухомості винагороду сплачує власник нерухомості за кількістю звернень з інтернет платформи надавача рієлтерських послуг та де подальші дії виконують відділи продажу. Таким чином, порушується право вибору користувачами способу пошуку та вимушене задіяння третіх осіб.

У межах самої галузі, права та обов’язки, що надані у Законопроекті органам самоврядування, несуть в собі характер авторитаризму та монопольного впливу на учасників рієлтерського суспільства, суттєво обмежуючи їх права, надані законодавством України. Практично, НФФР створюється як єдина організація, що розробляє, запроваджує, контролює та карає одноосібно у галузі ріелтерських послуг. Таким чином маємо порушення монопольного права.

Згідно Законопроекту, істотною умовою правочину, за яким об'єкт нерухомого майна, його частина відчужується, реалізується та/або передається в найм (оренду), позичку фізичною особою, є індивідуальний реєстраційний номер інформаційного паспорта об'єкта нерухомості в Єдиній інформаційній базі даних.

Тобто, отримання відомостей для таких категорій замовників від громадської організації є обов’язковим. Таким чином, у Законопроекті закладено додатковий примусовий механізм обмеження щодо розпорядження майном громадян та організацій. В країні вже діють державні реєстри майнових прав, доступ до яких є вільним. Навіщо потрібні дублюючі обов’язкові бази для учасників процесу, крім самої Національна федерація фахівців рієлтерів (НФФР). В рамках громадської організації послуги бази також будуть платні. Якщо аналізувати інші, пов’язані статті Законопроекту, побачимо, що індивідуальний реєстраційний номер інформаційного паспорта об'єкта, який надає НФФР та стає обов’язковим для операції з нерухомості, носить суто комерційний характер та має високі корупційні ризики.

Діючий Державний реєстр речових прав не є повним, його необхідно доформувати, але він формується на базі офіційної незалежної інформації, доступ до нього є вільним, внесення даних в нього є строго регламентованим, права, обов’язки та відповідальність осіб визначені, а ринок представників таких послуг значно вужче ніж рієлторів, тому його і значно простіше контролювати.

Тому, якщо і буде необхідність введення щось на кшталт обов’язкового додаткового індивідуального реєстраційного номеру об'єкту, то у рамках Державних реєстрів це є більш доцільно. НФФР може його доповнювати, але виключно як внутрішньогалузеву додаткову інформацію, не порушуючи прав членів Федерації, а тим більше негалузевих осіб.

Додаткова інформація повинна мати зовнішній неофіційний статус та використовуватися виключно в рамках доцільності участі у НФФР та ніяк не обмежувати здійснення операцій з нерухомістю її власником.

Питання залучення рієлтера повинно бути правом, але не обов’язком для замовника, як і право вибору рієлтера, його заміна. Тим більше, що далеко не для всіх операцій з нерухомістю є необхідність залучення рієлтера. Особливо, це стосується комерційної нерухомості або операцій між близькими родичами.

Таким чином, у Законопроекті закладено неодноразове порушення конституційних права громадян.

Однією з основних цілей Законопроекту є захист прав рієлтера. Права надавача таких послуг і зараз забезпечено цивільним законодавством на достатньому рівні та залежить від деталізації цивільно правового договору між рієлтером та замовником. Репутаційна складова рієлтера, професійний рівень та вартість послуг є питанням ризику, який замовник бере на себе, коли встановлює взаємовідносини з рієлтером. Питання фінансових махінацій при операціях з нерухомістю не є виключною прерогативою НФФР та вже закриваються законодавством податковим та фінансовим моніторингом. Але згідно Законопроекту, власник нерухомості стає заручником взаємовідносин з суб’єктом рієлтерства. Треба звернути увагу на конфліктний стан такої взаємодії навіть безпосередньо у внутрішньогалузевих стосунках. На практиці, з моменту надання заявки на послуги та до моменту підписання договору купівлі продажу або оренди/управління клієнт практично завжди корегує завдання і дані у рієлтерському договорі та про які рієлтор повинен повідомляти, як правило, не є кінцевими. Це призводить до того, що клієнт не зацікавлений (та і не зобов’язаний) надавати некінцеву інформацію ще на стадії підписання рієлтерського договору у тому обсязі ,що є прописаним у Законопроекті, але, при цьому, рієлтор вже несе за неї відповідальність перед НФФР. Цей момент потрібно конкретизувати у будь якому разі, а сам конфлікт значно звужує для клієнтів ринок представників ріелтерських послуг.

Законопроект порушує права суб єктів підприємницької діяльності. Чисельність використання такого терміну як « інше…» та аналогічних йому у статтях Законопроекту (особливо, де йдеться про обов’язки рієлтерів (брокерів, агентів)) та жорсткі права НФФР щодо дисциплінарних впливів, не тільки порушує права учасників ринку, але й забезпечує величезну складову корупційного ризику у діяльності НФФР. Щось подібне ми мали з аналогічним порядком для реєстраторів, але ж останні підпорядковувалися Міністерству юстиції

Наприклад, у Законопроекті присутнє таке положення, як обов’язок рієлтера внесення у Єдину базу даних «коментаря щодо об'єкта нерухомості із зазначенням інформації про ступень ризиковості операції з об'єктом нерухомості, в т.ч. на майбутнє». Рієлтор не є спеціалістом з ризиків, його судження може носити виключно неофіційний суб’єктивний характер та мати інформаційну цінність, якщо спирається на неофіційні дані, а це тягне за собою відповідальність за розголошення інформації .

Крім того, практично вся ця інформація дублюється в рамках вимог закону про фінансовий моніторинг.

Законопроект прямо впливає на фінансові та репутаційні показники діяльності суб’єктів підприємницької діяльності, вимагаючи надавати інформацію неофіційного характеру, що є частиною додаткової вартості бізнесу, та часто визначає його професійний рівень, відміну від колег та репутацію для клієнта. Такі дії повинні носити виключно добровільний характер або бути зумовлені економічною або репутаційною доцільністю. Замовник сам визначає рівень своїх ризиків, доручаючи конкретному суб’єкту рієлтерскої діяльності виконувати конкретний перелік послуг.

Законопроект має обмеження з трудового права, щодо діяльності людини, та які не повинні відноситися до повноважень Законопроекту. Наприклад, брокеру забороняється працювати на підставі трудового договору у суб'єкта рієлтерської діяльності та одночасно проводити індивідуальну рієлтерську діяльність як суб'єкту рієлтерської діяльності. Невиконання зазначеної вимоги є підставою для дисциплінарного стягнення у вигляді припинення дії кваліфікаційного свідоцтва брокера.

Законопроект занадто регулює галузь, значно бюрократизуючи процеси та невиправдано здорожуючи та сповільнюючи операції з нерухомістю. Питанням є потреба сертифікувати усі види діяльності, що пов’язані з ринком нерухомості. Послуги доцільно відрізняти за рівнем їх впливу на критичність наслідків. Наприклад, надання послуг з аналізу або моніторингу ринку нерухомості не потребує сертифікації. Але можуть сертифікуватися дії щодо безпосереднього проведення операцій з нерухомістю, пов'язаних з набуттям, зміною права власності, де рієлтор виступає як прямий посередник. У цьому випадку його дії дійсно можуть мати суттєві негативні наслідки. Але в умовах України сертифікація не може бути правом одного монополізованого центру. Більш того, сумнівною є необхідність (крім комерційної) на сучасному етапі розвитку галузі проводити обов’язкову освіту усіх учасників ринку. Є технічна можливість використати механізм дистанційного тестування. Додаткова освіта повинна бути добровільною або для окремих учасників ринку, що виконують операції з суттєвим впливом, тобто наприклад, для операцій з вартістю нерухомості більш ніж 100 млн грн. Сертифікувати операції з оренди комерційної нерухомості також не має потреби, бо ризики за її правову прозорість несе орендар та орендодавець, а рієлтор на практиці часто густо навіть не має впливу на зміст Договору між ними.

Відповідно до вищевикладеного, Законопроектом створені передумови для збільшення долі «тіньових» угод.

Законопроект не виключає подальшу діяльність «чорних ріелтерів», бо це соціальне явище, а не суто вузько законодавче. В рамках Законопроекту відсутній механізм, що міг би стримувати це явище чи якось суттєво на нього впливати. Наявність сертифікацій та реєстрів рієлторів цю проблему не вирішує, як показала практика з реєстраторами та оцінювачами.

У законопроекті не прописано поетапне впровадження Закону та необхідні процедури та технології, тому немає можливості оцінити його вплив у цілому на стан ринку на довгострокову перспективу. Згідно Законопроекту, цей Закон повинен набрати чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через дев'яносто робочих днів з дня набрання чинності цим Законом, крім статей 10 - 13, 26 цього Закону, які вводяться в дію через шістдесят робочих днів з дня набрання чинності цим Законом.

Але з огляду на якість самого Законопроекту, готовність галузі до змін, є ризик, що Законопроект може здійснити негативний вплив не тільки на ринок нерухомості але й збільшить суспільну напругу. При такому сценарії, є велика вірогідність, що у тінь вимушено піде більшість ринку, бо прописані правила буде неможливо виконати.

Додатково звертаю увагу, що в Україні була аналогічна ситуація, коли виникла необхідність регулювання ринку кредитування. Ціль була аналогічною — зменшити рівень шахрайства. Як було вирішено питання обов’язковості надання інформації та її використання?

Відповідно до західного досвіду, були створені Бюро кредитних історій. Не було питання «монополізації», бо було створено кілька організацій. Участь в них з початку була добровільною. Але потім фінансовим установам та позичальникам стало економічно вигідно надавати у бюро необхідну інформацію. Їх повноваження запроваджувались у кілька етапів, коли фінансові установи поступово налагоджували взаємовідносини з клієнтами. Але статус таких бюро для позичальників був та є прозорим. Бюро є комерційними організаціями, що підпорядковуються та контролюються державними органами. Тобто, держава несе відповідальність за іхні дії.

Введення Закону в такій редакції однозначно приведе до збільшення вартості послуг через додаткові витрати на працівників, їх сертифікацію, юридичні послуги, витрати на ведення Баз даних, використання інформації з них та інші операційні витрати , пов’язані з виконанням вимог Закону.

Крім того, це буде стосуватися не тільки послуг рієлтерів, але й нотаріусів, адвокатів, можливо оцінювачів, забудовників та інших, пов’язаних з ринком осіб.