Іноземні інвестиції в українську нерухомість: особливості транзакційного супроводу угод із нерезидентами

20.10.2021

Тему іноземних інвестицій останнім часом активно обговорюють у професійних бізнес-колах, оскільки зросла кількість запитів на придбання нерухомості. Іноземні компанії, групи нерезидентів-покупців, які частково вже об’єдналися в інвестиційні фонди, доволі прискіпливо дивляться на український ринок комерційної нерухомості.. Цікавляться придбанням не тільки житла, але й комерційної нерухомість в різних конфігураціях. Необхідність частіше укладати такі угоди спонукала Український клуб нерухомості Ukrainian Real Estate Club винести на обговорення критичні моменти, що притаманні цій процедурі. Владислав Кисіль, партнер ЮК «KPD Consulting», очільник комітету з питань права Ukrainian Real Estate Club, поділився практичним знаннями та основами законодавства стосовно транзакційного супроводу угод із нерезидентами.

Хто такий інвестор?

Поняття інвестор в українське законодавство запровадив Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р. № 1560-ХІІ. Однак його готували не юристи, тому документ наразі цінний тільки статтею 4, що регламентує залучення коштів у житлове будівництво. Більше інформації про те, хто такий інвестор, іноземний інвестор, містить Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р. № 93/96-ВР. Зокрема в статті 1 зазначено, що іноземні інвестори — це суб’єкти, які провадять інвестиційну діяльність на території України, а саме:

  • юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншого, ніж законодавство України (тобто створені за межами України);
  • фізичні-особи — іноземці, які не мають постійного місця проживання на території України і не обмежені в дієздатності (це важливо брати до уваги, коли починаєте структурувати угоду);
  • іноземні держави, міжурядові та неурядові організації;
  • інші суб’єкти інвестиційної діяльності, які визнаються такими відповідно до законодавства України.

Стаття 3 цього закону закріплює, в яких формах можливі іноземні інвестиції. Тут ідеться про придбання нерухомого чи рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об’єкти власності, шляхом прямого одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів, придбання майнових прав.

Хто такий інвестор-нерезидент?

Це поняття, перш за все, можна зустріти в податковому законодавстві. Проте нас більше цікавить, як його визначає валютне законодавство, оскільки саме воно регламентує, в якій валюті буде сплачено за майно. Відповідно, звертаємося до Закону України «Про валюту і валютні операції» від 21.06.2018 р. № 2473-VIII. У статті 1 наведений перелік тих, хто є нерезидентами:

а) фізичні особи (іноземні громадяни, громадяни України, особи без громадянства), які мають постійне місце проживання за межами України, зокрема ті, хто тимчасово перебуває на території України;

б) юридичні особи та інші суб’єкти господарювання з місцезнаходженням за межами України, які створені та діють відповідно до законодавства іноземної держави, зокрема ті, частки участі в яких належать резидентам;

в) розташовані на території України іноземні дипломатичні, консульські, торговельні й інші офіційні представництва, міжнародні організації та їх фірми, що мають імунітет і дипломатичні привілеї, а також представництво інших організацій, що не здійснюють підприємницьку діяльність відповідно до законодавства України;

г) відокремлені підрозділи юридичних осіб, що зазначені в підпункті «в» пункту 9 частини першої цієї статті, які розташовані за межами України ті здійснюють діяльність відповідно до законодавства іноземної держави.

Також слід розібратися з поняттям іноземець, про що йдеться в Законі України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. № 3773-VI. Тут зазначено, що іноземцем вважають особу, яка не перебуває в громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

З точки зору укладення договору про придбання нерухомого майна, іноземці та особи без громадянства поділяються на дві категорії:

  1. Ті, хто перебуває на території України на законних підставах, тобто вони в установленому законом чи міжнародним договором України порядку в’їхали в країну та постійно або тимчасово проживають на території України чи тимчасово перебувають тут.
  2. Усі інші.

Перебування на законних підставах в Україні – умова для вчинення правочину. Це перевіряє нотаріус, коли посвідчує угоду про придбання-продаж майна (Правила нотаріального діловодства, наказ Міністерства юстиції від 22.12.2010 р. № 3253/5).

Крім того, варто звернути увагу, що для ідентифікації особи потрібен переклад паспорта іноземця, який зробив перекладач із нотаріально посвідченим підписом.

І ще один важливий нюанс – коли нотаріус посвідчує правочин майнового характеру, у тексті такого правочину для фізичної особи зазначають реєстраційний номер облікової картки платника податків (п. 8 гл. 7 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусом України, наказ Мінюсту від 22.02.2012 р. № 296/5). Цю картку видає орган фіскальної служби на підставі:

  • перекладеного паспорту;
  • особливої форми – заяви, поданої особисто іноземцем або за його довіреністю (якщо видана за межами України, має бути апостильована чи пройти консульську легалізацію).

Водночас, отримання такого документу не означає, що іноземець змінює статус на податкового резидента Україн. Ця довідка потрібна більше для статистичних потреб та для мети укладення нотаріально посвідчених правочинів. Зазвичай, отримати такий податковий номер можна протягом п’яти днів.

Загалом, таку роботу необхідно провести, щоб визначити, чи претендує особа на статус іноземного інвестора і чи здатна вона укладати договір для посвідчення нотаріусом.

Інші важливі аспекти оформлення угод із нерезидентами

Коли людина купує майно, з точки зору українського сімейного права, угода є істотною. З огляду на це нотаріус зобов’язаний отримати інформацію про перебування в шлюбі, що має бути підтверджено легалізованими/апостильованими документами – свідоцтвом про шлюб або іншим його еквівалентом. Також до документів потрібно додати згоду дружини/чоловіка, навіть на укладення попередніх договорів, оскільки вони опосередковують передачу гарантійних сум. На договори купівлі-продажу така згода має бути обов’язково, адже йдеться про 100%-у істотну угоду, яка передбачає розпорядження спільними сімейними коштами, відповідно, потребує згоди дружини/чоловіка.

І така згода може бути надана:

  • людиною, яка звернулася до українського нотаріуса, тоді вона має надати переклад свого паспорту та посвідчити заяву, що не заперечує стосовно укладення угоди;
  • будь-де на території земної кулі, але посвідчена нотаріусом у тій юрисдикції, де вона видана, та завірена апостилем чи пройти консульську легалізацію, інакше документ не матиме юридичної сили на території України.

Зауважимо, що існують країни, які не приєдналися до Гаазької Конвенції щодо апостилізації документів (1961 року). Перелік тих, хто визнає апостиль, зазначений на сайті Міністерства освіти та науки України.

Якщо іноземний інвестор з країни, де апостилю немає, можна звернутися до українських консульських установ для консульської легалізації документів, виданих на території іншої держави. Ця процедура більш тривала, ніж апостилізація, але без неї не обійтися. Інший варіант — привезти подружжя в Україну. Отже, перебування в шлюбі є значним викликом для проведення транзакцій.

Також нотаріуси проводять антисанкційну перевірку (п. 7 глави 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Наказ МЮ від 22.02.2012 р. № 296/5), тобто перевіряють наявність особи в санкційних списках.

Існують ще процедури ідентифікації/верифікації клієнтів банківськими установами (фінансовий моніторинг) відповідно до ЗУ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом…». Це так звані процедури KYC/AML, а підставою є Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, запроваджене постановою НБУ від 19.05.2020 р. № 65.

Практика показує, що тут ідеться про розкриття джерел доходів. Наприклад, якщо іноземець працює в своїй країні в певній компанії, український банк запросить лист від роботодавця із підтвердженням, що за останній період часу ця особа отримала достатні грошові кошти (як винагороду, заробітну плату, дивіденди) законним шляхом. Розміру таких доходів має бути достатньо для придбання нерухомого майна.

Крім того, банки часто просять виписки з рахунку іноземного клієнта — того, який нерезидент використовуватиме для перерахування грошей в Україну. Потрібно показати в періоді, що на ньому накопичена достатня сума коштів і підтвердити джерела їх появи. Додатково банки можуть запитувати податкові декларації, особливо резидентів США, з огляду на конвенцію FATCA (Інформаційна довідка щодо імплементації положень Закону США «Про податкові вимоги до іноземних рахунків»). Україна приєдналася до FATCA, відповідно, повністю розкриває інформацію в контексті фінансових операцій, зокрема й придбання нерухомого майна.

Попередньо це варто перевіряти, адже якщо особа не може підтвердити походження своїх доходів, придбавати нерухомість їй не варто.

Так само слід пам’ятати, що не всі власники нерухомості, які хочуть її продати, є належними продавцями для іноземного покупця. Зокрема, якщо продавець не налаштований отримувати кошти через банк, тобто безготівково, або не розуміє, яким чином можна спочатку підписати договір про продаж, а тільки потім отримати грошові кошти, угода не відбудеться.

Особливості структурування угод

Придбання/продаж нерухомості за участі нерезидента на практиці кардинально відрізняється від того, що відбувається на локальному ринку. Головна відмінність — проведення розрахунків у безготівковій формі. Якщо нерезидент розраховується готівкою або не в тій формі, що визначена чинним законодавством України для внесення інвестицій, це унеможливить протягом певного часу вивід такої інвестиції з України. Просто не буде підтвердження, що така інвестиція була здійснена. Натомість безготівковий розрахунок є таким підтвердженням, але важливо провести його саме таким чином, щоб це вважалося інвестицією.

Також виникає проблема першого кроку: одночасна передача грошей і нерухомості, коли має місце банківський розрахунок, неможлива. Для нівелювання побоювань сторін, в Україні вже працює механізм ескроу — договір рахунку умовного зберігання (параграф 2 глави 72 ЦК України: ст. 10761 – 10768). Ідеться про спеціальний рахунок, який відкриває покупець і вносить на нього свої грошові кошти. Забрати звідти їх може тільки вигодонабувач, продавець, але тільки в певний момент або коли надасть банку документи, на підставі яких фінустанова розблоковує доступ до грошових коштів. Зазвичай таким документом може бути витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності за покупцем. Тобто гроші приходять до продавця в момент, коли виникає право власності в покупця. На сьогодні банківське законодавство вже прилаштоване для таких операцій, навіть для нерезидентів і валютних платежів. Однак масово цей інструмент в Україні ще не використовують, оскільки він не достатньо відомий сторонам угод. З іншого боку, в Україні немає широкої мережі банків, які готові за помірну оплату робити розрахунки в формі ескроу. Це є стримуючими факторами, але поступово варто рухатися саме в цьому напрямку, бо він — найбільш цивілізований варіант проведення розрахунків, який нівелює проблему «першого кроку».

Альтернативою Ескроу наразі є механізм квазі-ескроу, який з’явився в Україні кілька років тому завдяки змінам у частині 3 статті 10 ЗУ «Про державну реєстрацію майнових прав…». Сюди внесли вказівку, що перехід права власності чи виникнення інших речових прав може бути обумовлений певною подією/умовою, яку сторони визначають у договорі. Зазвичай нею стає проведення факту повного розрахунку, який підтверджується нотаріально підписаною заявою продавця про отримання грошових коштів або випискою з рахунку продавця. Тут існує одна проблема — теоретично продавець може не з’явитися до нотаріуса після отримання грошових коштів і не надати таку заяву. Для цього винайшли «страховку» — угоди структурують таким чином, що надається довіреність щодо отримання інформації з рахунку продавця покупцеві, або брокеру, або юристам. Така довіреність може бути відкликана, проте за договором це стане підставою для розірвання угоди та негайного повернення грошових коштів. Квазі-ескроу більш ризикований, ніж ескроу, але на сьогодні використовується частіше, оскільки обходиться дешевше, є зрозумілим і практично реалізовуваним з огляду на прийнятність для сторін договорів.

Раніше замість двох, описаних вище механізмів, використовували акредитив. Фактично він аналогічний ескроу. Але зараз має місце здебільшого тільки в найвищому корпоративному сегменті, для житлового ринку така процедура складна, дорога й неприйнятна.

Ціна договору: в якій валюті визначати?

Деякі нотаріуси відмовляються посвідчувати договір, де зазначена вартість нерухомості в іноземній валюті, посилаючись на статтю 524 Цивільного кодексу України. Однак зверніть увагу, в ній ідеться, що «зобов’язання має бути виражено в гривні». А ціна договору та валюта зобов’язань — це різні речі.

Свободу здійснення валютних операцій закріплює стаття 2 нового Закону України «Про валюту і валютні операції». У ній зазначено про те, що в фізичних і юридичних осіб-резидентів є право укладати угоди з резидентами та (або) нерезидентами та виконувати зобов’язання, пов’язані з цими угодами, в національній чи іноземній валюті.

Більше того, відома практика Верховного Суду, яка каже, що стаття 524 ЦК України не є імперативною, тобто жорсткою й обов’язковою. Але якщо нотаріус займаєте консервативну позицію, можна піти на компроміс — ціну продажу зазначити в потрібній іноземній валюті, а потім написати: «Виключно для мети додержання вимог статті 524 Цивільного кодексу України, а також обрахування плати за вчинення нотаріальних дій, сплати податків, зборів та обов’язкових платежів, зобов’язання за цим Договором виражено в гривні у розмірі, що на дату складанні Договору становить ZZZ (ZZZ гривень 00 копійок) згідно з офіційним обмінним курсом гривні до євро, встановленим Національним банком України з розрахунку ZZZ грн за 100 (сто) євро».

Водночас, у договорі потрібно зазначити: «Для уникнення сумніві та не зважаючи на викладене вище, Покупець сплачує на банківський рахунок Продавця, визначений у цьому Договорі, ціну продажу квартири у розмірі ХХХ (ХХХ) євро 00 центів».

З практики, сторони здебільшого не зацікавлені в тому, щоб валюта, в якій вони домовилися про купівлю-продаж, була змінена, оскільки це їм невигідно.

Як сплачувати ціну купівлі-продажу, якщо договір укладено між резидентом і нерезидентом?

Це питання викликає чимало суперечок. Перша пов’язана з переконанням, що коли іноземець-нерезидент інвестор хоче купити тут нерухомість, він обов’язково мусить відкрити в українському банку рахунок нерезидента-інвестора. Однак нічого спільного така позиція із чинним законодавством не має. Банківське регулювання в Україні дозволяє пряму інвестицію, тобто під час укладення договору купівлі-продажу кошти з рахунку іноземного банку напряму переміщуються на рахунок продавця в українському банку в валюті.

Друге сумнівне твердження: якщо операції проходять через рахунок іноземця в українському банку, необхідна конвертація в гривню валютних надходжень, і вже в гривні продавець отримує оплату за майно, яке продає. Насправді, це не так. Останні два з половиною роки цього робити непотрібно. Можна розраховуватися прямо у валюті на території України.

Процедура така:

  • Продавець відкриває рахунок в українському банку в іноземній валюті.
  • Покупець відкриває два інвестиційні рахунки в українському банку — перший у валюті (сюди він перерахує кошти у валюті), другий у гривні.

Згідно з банківським законодавствам, покупець може напряму перерахувати кошти зі свого інвестиційного валютного рахунку на валютний рахунок продавця.

В ЮК «KPD Consulting» радять робити такі операції в межах одного банку, щоб забезпечити найбільшу транзакційну швидкість. Фактично, такі угоди у валюті закриваються день у день: підписали договір і внесли оплату.

Якщо має місце пряма інвестиція, процедура трохи інша: підписали договір, але право власності на майно ще не переходить покупцю, оскільки він направляє кошти з банку із закордону в український банк продавця. Гроші ідуть через банки-кореспонденти і на практиці це займає два-п’ять днів. Тільки після того, як кошти надійшли, пройшли процедури інвестиційного валютного контролю, їх зараховують на рахунок продавця в українському банку. Потім продавець іде до нотаріуса, надає свою заяву про здійснення розрахунків, і право власності переходить покупцю.

Приблизно так само відбувається з транзакціями, коли у покупця та продавця є інвестиційні рахунки в різних українських банках. Цей платіж також надходить протягом двох-чотирьох дні.

Отже, якщо хочете досягти найбільшої транзакційної швидкості, є два варіанти:

  1. Валютні рахунки в одному банку.
  2. Конвертувати валюту нерезидента-інвестора в гривню, зараховувати її на його ж інвестиційний гривневий рахунок і розраховуватися в гривні. Але це не завжди цікаво, оскільки банки стягують комісійні за зарахування коштів на інвестиційний рахунок (може доходити до 1%), і на додаток втрачаються гроші на конвертації.

З економічної точки зору найбільш вигідною для покупця є пряма інвестиція, бо він нічого не втрачає. Оскільки не всі банківські працівники обізнані про це, варто погоджувати операцію з банком за кілька днів, щоб валютний відділ встиг навчити своїх колег, як правильно проводити таку операцію.

Усе це регламентовано Положенням про заходи захисту та визначення порядку здійснення окремих операцій в іноземній валюті, затвердженим постановою правління Національного банку України від 02.07.2019 № 5 (пункти 109, 118, 119, 132, 134).

Навіщо дотримуватися правил про інвестування?

Головна причина — подальший продаж нерухомості іноземцем, наприклад через деякий час після придбання. Згідно з банківським законодавством, репатріація (повернення) доходів нерезидентів-інвесторів можлива тільки за умови дотримання правил внесення інвестицій.

Правила репатріації не обмежуються лише продажем, оскільки вони діють ще і для доходу від оренди. Якщо були порушення у внесені інвестицій, то отримати законно і вивести за межі Україну орендну плату не вийде.

Про особливості репатріації доходів від продажу нерухомості зазначено в пп. 6 п. 71 Положення про заходи захисту та визначення порядку здійснення окремих операцій в іноземній валюті, затвердженого постановою правління Національного банку України від 02.07.2019 № 5. Зокрема, вимогами до внесення інвестицій є необхідність подачі до банку, що проводить операцію, довідки банків-резидентів про здійснення іноземних інвестицій. Цю довідку видає банк, який отримував інвестицію від інвестора.

Обов’язково слід пам’ятати про перевірку надійності банків, щоб уникнути ситуації, коли інформація про внесення інвестицій знаходиться в установі, яку виводять із ринку і нею оперує Фонд гарантування вкладів.

Якщо ж іноземний інвестор не можете підтвердити внесення інвестицій, можна скористатися тим самим пп. 6 п. 71 Положення НБУ № 5. Він дозволяє не подавати документи про зарахування інвестицій, якщо між внесенням інвестицій, набуттям права власності та датою репатріації минуло п’ять календарних років.

Іншим цікавим моментом є укладання іноземним інвестором попереднього договору щодо придбання нерухомості в майбутньому. Це стосується первинного ринку нерухомості.

Яку інвестицію в цьому випадку робить покупець? Форми інвестиції визначає стаття 3 Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р. № 93/96-ВР. Відповідно до неї, єдине, що можна асоціювати з таким інвестуванням, – інвестування в інших формах, які не заборонені законом. Водночас стаття 4 ЗУ «Про інвестиційну діяльність» каже, що залучати грошові кошти, наприклад, у житлове будівництво можливо тільки в певних формах: цінні папери, цільові облігації, використання фонду фінансування будівництва, інститутів спільного інвестування. Попередній договір не відображає жодну з цих умов, тому коли іноземний інвестор перераховує за ним кошти, що потім будуть зараховані в ціну продажу, в майбутньому можуть виникнути проблеми. Якщо вся ця історія закінчується добре – сторони укладають договір купівлі-продажу, в такому договорі необхідно зазначати, як саме була внесена інвестиція. Інакше довести банку, що платіж за попереднім договором є інвестицією, буде дуже важко.

Підготувала : Ганна Нагребельна